（一）“向债务人不能追偿的部分” 是否以向债务人追偿程序已履行完毕为前提？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（简称《担保法解释》，已作废）第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”与《担保制度解释》第13条规定的本文所述的（2）、（3）、（4）项约定“向债务人不能追偿的部分” 要求其他担保人按比例分担的约定异曲同工，但新旧司法解释并未对该种情形下“向债务人不能追偿的部分”如何确定明确，实践中对该条理解存在较大，法院对担保人在向其他有追偿权的担保人追偿前，履行担保责任的担保人是否以向债务人追偿程序已履行完毕为前提理解不同。

1、担保人向债务人追偿，确定“向债务人不能追偿的债务”的前置程序已履行完毕。

仅按文义表面解释，根据《民法典》第687条规定，无需先诉债务人的四种情形除外，担保人需先起诉债务人并进入执行阶段，债务人无剩余财产可供执行时，再作为“向债务人不能追偿的债务”的确定依据。按照此种观点，需要启动两个诉讼程序。“向债务人不能追偿债务”的确认高度类似《民法典》第687条、《担保制度解释》第26条、第28条关于一般保证中确定债务人不能履行的相关规则。

最高人民法院在《北方通和控股有限公司、内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司等保证合同纠纷民事二审民事判决书》[（2022）最高法民终250号]中持有相似观点，保证人向其他连带共同保证人进行追偿，需满足两项基本前提，一是承担了保证责任，二是存在向债务人不能追偿的债务。在保证人不能证明其具备上述两项基本前提的情况下，其向其他连带共同保证人的追偿请求，即缺乏必要的事实基础和法律依据。（适用法律为《担保法》第十二条及原《担保法解释》第二十条第二款）

《沈向华与庄春强、方小妹追偿权纠纷二审民事判决书》[（2020）沪02民终8946号]、《田刚与梅雁航、李静香追偿权纠纷一审民事判决书》[（2020）沪0112民初35622号], 相关法院驳回了承担担保责任的保证人作为原告要求剩余保证人承担责任的诉讼请求，理由是原告保证人向债务人提出的返还款项请求尚未进入执行程序，无法确定债务人不能履行的债务。

 2、承担保证责任的担保人既可以向债务人追偿，也可以向其他有追偿权的担保人追偿，无先后顺序之分。

最高人民法院在《林敦华、林民坚追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2020）最高法民申2747号]、《贺志娟、安阳市嘉力石油有限责任公司追偿权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2018）最高法民申2646号]中，对《担保法》第12条规定向向其他连带共同保证人进行追偿，有相应的事实和法律依据、《担保法解释》第二十条第二款规定关于连带共同保证人之间如何分担责任的规定，并非是向债务人与连带保证人追偿顺序的规定，法律并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。

3、为避免重复诉讼浪费司法资源，承担担保责任的保证人可同时向债务人与其他有追偿权的担保人提起诉讼。

以最高人民法院刘贵祥专委在《民法典关于担保的几个重大问题》作了倾向性意见为例“为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。”

（二）承担保证责任的保证人向其他连带保证人的“追偿比例”

1、关于“追偿比例”的法律法规

《担保法解释》第20条第2款，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担,例如《宁波大洋实业发展有限公司、金跃进等追偿权纠纷二审民事判决书》[（2023）浙02民终678号]。

根据《担保制度解释》第13条，担保人之间明确约定分担份额的，按份额追偿；没有约定份额的，应按比例就向债务人不能追偿的部分追偿。就该条前句中“明确约定分担份额”较易理解，但该条后句中“按比例”如何理解可能引发争议。

参照《民法典》第519条关于连带债务的规则，“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同”，类推理解，在连带共同保证的情形中，如果没有约定各自担保的比例，保证人内部追偿时等比例分担，是符合立法精神的，目前尚未检索该类情形且适用《担保制度解释》第13条的相关判例。

2、债权人免除相互有追偿权的连带保证人之一的担保责任的法律风险

在《担保制度解释》第29条规定，债权人仅对部分保证人主张责任，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致保证人丧失对其他保证人的追偿权，赋予保证人免除相应比例保证责任的抗辩权。

天津高院发布第二批天津法院服务保障“一带一路”建设典型案例之九的《王某、郭某与孙某等追偿权纠纷案》[（2021）津民申1568号]优案评析中，“同时依据《民法典》第五百二十条第二款，部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。结合本案可以理解为，在债权人免除部分连带保证人的保证责任，在该保证人应承担的份额内，其他保证人不再承担保证责任。”

在相互有追偿权的共同担保中，可关注债权人对其他担保人行使担保权情形，债权人撤销或者自始未对某一位担保人的诉讼，但是履行担保责任的担保人仍可要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，例，《席玲与范燕燕追偿权纠纷二审案件二审民事判决书》[（2020）沪01民终3782号]、《王某、郭某与孙某等追偿权纠纷案》[（2021）津民申1568号]。如债权人起诉保证人的案件中未就免除情形进行披露，承担保证责任的保证人发现免除事实后，在法定时间内，可依照《民事诉讼法》第207条的规定申请再审；债权人免除部分保证人的保证责任致使其他保证人无法行使追偿权而受损害，担保责任免除行为致使承担保证责任的保证人向债权人的部分给付无法律原因，基于给付而生的不当得利请求权的构成要件，债权人面临承担保证责任的保证人提起不当得利之诉的风险。

结语：

无论是《民法典》及《担保制度解释》，还是已废止的《担保法》及《担保法解释》，都规定了同一债务在有两个以上连带共同保证人时，承担了保证责任的保证人有权向债务人和其他连带共同保证人追偿。但是，对已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权和向其他连带共同保证人的追偿权之间是选择关系还是有先后顺位并未作出明确的规定，司法判例是否存在优先顺位的解读存在较大差异。就承担保证责任后保证人对其他保证人追偿按照什么“比例”分担，《担保法解释》直接明确规定“没有约定的，平均分担”，但《担保制度解释》并未明确分担比例。参照类推《民法典》第519条连带债务追偿，等比例分担符合立法精神，但《民法典》第520条第2款规定，认定共同担保人之间为连带关系，在债权人免除部分连带保证人的保证责任，在该保证人应承担的份额内，其他保证人不再承担保证责任。

故，在《民法典》之后，建议：

（1）签约时，存在两位以上的担保人且属于相互可追偿情形时，对于相互追偿的范围、顺序等进行评估，尽量约定清楚内部分担比例，基于对相关法律规范的准确理解做出相应合同安排；

（2）承担责任时，关注债务人或各担保人是否存在抗辩事由，如有抗辩事由应当充分行使或采取措施避免对方行使抗辩权而减损自身权益情形；

（3）代偿后追偿，保证人在行使追偿权时，可以把债务人与对其他享有追偿权的担保人作为共同被告。

（以下无正文）

相关法律法规援引：

《中华人民共和国民法典》[主席令第45号]（简称《民法典》）

第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号]（简称《担保制度解释》）

第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国担保法》[主席令第50号]（简称《担保法》，已作废）

第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[法释〔2000〕44号]（简称《担保法解释》，已作废）

第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》[主席令第106号]（简称《民事诉讼法》）

第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。