随着国家对贸易转型升级，海外设备、免税飞机、船舶进口量的不断上涨，融资租赁公司的目光开始聚集在一些海关监管物上，但这些货物能否作为租赁物？又如何开展融资租赁？本文将对海关监管物开展融资租赁业务的合规性进行探讨。

海关监管货物是受海关监管的进出境货物，主要由两部分组成：一是根据《海关法》第二十三条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”[1]即一般进出境的未办理进口手续或出口手续的货物。二是已经办理进口放关手续，但还处于海关监管之下的货物，包括《海关法》第三十二条规定的境内储存、加工、装配后出境的保税货物，[2]《海关法》第三十一条规定凭担保进境出境后原装复运出境的暂准或进境的暂准进出境货物以及《海关进出口货物减免税管理办法》中提到的准予免税进口的用于特定地区、特定企业、有特定用途的特定减免货物。

综上，海关监管物大致可以理解为，所有接受海关监管和查验的进出境货物、保税货物，包括海关监管下的进出口货物，过境货物、转运货物、通运货、特定减免税货物等。

根据《民法典》第三百九十九条[3]，“所有权、使用权不明或者有争议的财产、依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”的规定及《海关法》第三十七条第1款[4]“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”的相关规定，海关监管物不得进行抵押；同时在未经海关许可的情况下，海关监管物也不得进行转让和交付等其他处置。《民法典担保制度解释》第三十七条规定“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定”。

就目前的海关监管物种类，在一般的进出口货物，过境、转运、通运货物等类型下，货物本身处在海关监管区域内或加有海关封志，直接受到海关“有形”监管；而特定减免税货物、保税货物在离开海关监管区域，处在海关非“有形”监管中。[5]

针对后者，根据我国最新法律规定进口减免税货物的监管年限如下：船舶、飞机8年；机动车辆6年；其他货物3年，未经海关同意，在海关监管期限内，减免税申请人应当按照海关规定保管、使用进口减免税货物，并依法接受海关监管[6]在监管期内，减免税设备只能由减免税申请人用于特地用途，如果企业在监管期内擅自将减免税设备转让、出租、出借给他人使用，或者擅自改变其用途，或者擅自将减免税货物设用于抵押、质押、融资租赁的，海关将视情节轻重，根据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》等法律的相关规定予以行政处罚。如今年3月份芜湖海关对芜湖通和技研智能科技有限公司处以罚款2万元，原因是公司未经海关许可擅自将减免税货物用于融资租赁，违反了《海关法》第三十七条规定，海关根据《海关行政处罚实施条例》第十八条第一款第一项[7]、《行政处罚法》第二十七条第一款[8]，对芜湖通和技研智能科技有限公司做出行政处罚。

综合上述规则可以看出，无论是有形监管下，还是无形监管下的海关监管物，我国均采取强监管的处分限制制度[9]。其限制内容包括转让、出租、出借、担保等等各项处置。其中《海关进出口货物减免税管理办法》更是明确了融资租赁也包含在限制行为之列。

然而，随着海关总署《关税司关于银河公司以减免税设备进行融资租赁问题的批复》（税管函[2004]56号）》[10]、《海关总署关于以分期付款方式进口减免税设备税收问题的批复》（署税函[2009]314号）[11]，及近年来上海自贸试验区、成都高新综合保税区、青岛保税港区、北京天竺综合保税区等融资租赁试点探索，海关监管主管机构对于售后回租的融资租赁监管不断走向更开放的监管路径。

考虑到成都、青岛、北京均参考上海模式，因此本文主要分析上海自贸区的融资租赁业务监管方式以供读者了解当前中国主流的海关监管物融资租赁合规操作方式。

1、出租人资质

上海海关发布《关于在中国（上海）自由贸易试验区开展融资租赁业务的公告》（下称“上海海关公告”）中规定[12]，开展融资租赁公司业务应当符合以下条件：（一）在试验区内设立开展融资租赁业务的企业或者开展融资租赁业务的企业在试验区内设立的项目子公司（以下统称“融资租赁企业”）；（二）经相关政府主管部门批准，取得融资租赁业务资格；（三）在试验区海关机构办理报关单位注册登记手续。由此可以看出，要想在自贸区内开展融资租赁必须是在自贸区内设立开展融资租赁业务的企业或者开展融资租赁业务的企业在自贸区内设立项目子公司。

2、开展业务要向海关办理申报手续

《上海海关公告》规定了在自贸区内开展业务时要向向海关报备，融资租赁企业作为出租人向境内外承租企业出租融资租赁货物，应当按照特殊监管区域关于货物监管的相关规定向试验区主管海关办理申报手续。融资租赁企业作为出租人向境内承租企业出租融资租赁货物的，境内承租企业应当提交以下材料向海关申报[13]：（一）相关政府部门批准购买融资租赁货物的批文；（二）经海关审核，以减免税方式租赁出区进口的，提交相关减免税证明文件；（三）许可证件；（四）海关认为需要提交的其他材料。此外，融资租赁企业还需对融资租赁物的租赁状况和租金支付状况进行备案。

3、涉及到减免税货物的承租人需向主管递交《减免税货物使用状况保证书》

《海关进出口货物减免税管理办法》的规定，海关监管期内减免税货物要每年6月30日（含当日）以前向主管海关提交《减免税货物使用状况报告书》，报告减免税货物使用状况。超过规定期限未提交的，海关按照有关规定将其列入信用信息异常名录。[14]

4、融资租赁进口货物可采用保证书的方式提供海关税款担保

上海国金租赁公司通过在自贸试验区内设立的SPV以融资租赁方式向山东通航公司出租了一架俄罗斯直升机集团卡莫夫公司生产的卡-32A11BC直升机，成为自贸试验区成立后首单成功运作的通用航空器融资租赁业务，[15]此单业务中，上海海关首次对通用航空器以企业书面担保形式取代了保证金和保函，《上海海关公告》的出台将书面担保扩大到包括所有租赁进口货物，境内承租企业办理融资租赁货物进口担保的，可以申请使用《试验区融资租赁货物保证书》，进一步降低了承租人的资金占用成本。

1、从法理层面分析特定减免税货物售后回租不构成擅自转让、抵押货物的行为

基于上述以特定减免税货物开展融资租赁被处罚的案例，那么在《海关法》第37条规定的背景下，如何理解减免税货物融资租赁行为，货物所有权转移是否构成擅自转让、抵押行为？

在融资租赁中出租人享有租赁物的所有权，这个所有权仅为形式意义上的，《民法典》的出台削弱了融资租赁公司对租赁物的控制权，《民法典》颁布时在立法说明时明确“一是扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”由此可见，民法典背景下融资租赁公司对租赁物享有的所有权，并不是一个典型意义上的所有权，而是起着担保作用的所有权。在强调担保作用的同时无疑是弱化了租赁公司所有权属性。民法典对租赁登记进行规定，在租赁登记公示的前提下，可以采取形式化的转移所有权的方式，不再沿革按照典型意义上的所有权转移的方式。可以看出，融资租赁公司对租赁物享有所有权仅为形式意义上的所有权，其不享有租赁物的占有、使用的权利，不享有租赁物完整的处分权。在此情况下占有、使用租赁物的仍为承租人，这就决定了海关监管物售后回租并不会改变租赁物的用途、使用地点，与民法意义上所有权转让行为（占有、使用、收益和处分权完全转移）有本质区别，海关对于特定减免税货物的监管重点在用途和使用主体上，既然用途和使用主体均未发生改变，就不能一概认为擅自融资租赁行为构成擅自转让租赁物的行为且融资租赁行为不同于民法意义上的抵押行为，融资租赁行为也不能被认定为擅自抵押的行为[16]。

且从我国相关财务、税务等政策来看，2010年国家税务局《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》明确“根据现行企业所得税法及有关收入确定规定，融资性售后回租业务中，承租人出售资产的行为，不确认为销售收入，对融资性租赁的资产，仍按承租人出售前原账面价值作为计税基础计提折旧。租赁期间，承租人支付的属于融资利息的部分，作为企业财务费用在税前扣除。”可见在税务的处理中，承租人出售资产行为并未被认定为资产转让行为，未将其按照一般销售转让行为征税。所以我们认为海关监管物售后回租业务并不属于严格意义上的资产转让，不属于擅自处分租赁物的行为。

2、海关总署未禁止海关监管物开展售后回租业务

《海关总署关税征管司关于银河公司以减免税设备进行融资租赁问题的批复》[17]“关于由金融租赁公司出资3000万元购买青岛银河水务技术管理公司（以下简称银河公司）免税进口的污水处理设备后再出租给银河公司使用，银河公司按期向金融租赁公司支付租金的融资租赁行为海关管理问题，考虑到租赁期届满，设备的最终产权仍归银河公司所有，因此，同意银河公司的融资租赁申请，具体手续请你关按照政法司有关减免税货物向金融机构抵押贷款的有关规定办理，并注意后续监管。”

《关税征管司关于对江汉石油管理局以融资租赁方式进口设备免税的批复》[18]“实华国际租赁公司是中国石化集团与日本三家公司投资成立的中外合资企业（独立法人）。江汉石油管理局与实华国际租赁公司签订融资租赁合同，由实华国际租赁公司作为融资方，按照江汉石油管理局的要求和条件，出资购买该局指定的进口设备、并租给该局使用。合同规定租赁物件由江汉石油管理局自行选定，以租用、留购为目的，设备租赁期满按合同约定的条件将所有权转归江汉石油管理局。设备进口合同委托中国石化集团所属中国石化国际贸易公司签订，货物最终用户为：中国石化江汉石油管理局。货物进口后，在租赁期间产权归实华国际租赁公司。”

《海关总署关于征管司关于广东冠豪新技术股份有限公司出售减免税设备后再以融资租赁方式租回有关问题的复函》[19]“考虑到冠豪公司一旦将进口减免税设备出售给南方公司后，由于南方公司不是海关管理相对人，如果南方公司违法处置减免税设备，海关既难以对南方公司进行处罚，对冠豪公司的处理在法律上也存在较大困难。因此对于冠豪公司将其进口减免税出售给南方公司后再以融资租赁方式租回自用的申请，请你关根据《海关法》和《进出口关税条例》的有关规定，要求冠豪公司在出售减免税设备给南方公司前必须先补缴减免税设备剩余监管年限内的税款并办理解除监管手续。在冠豪公司未补缴税款前，你关不得同意冠豪公司将减免税设备出售给南方公司。”

从海关总署的三个批复可以看出，海关总署对海关监管物开展售后回租并未采取禁止的态度，虽然第三个批复中海关总署态度更为严格，但是也并未禁止，而是出于对海关监管物的监管以及税收收取的考虑，明确了在开展融资租赁业务时必须先补缴税款并解除监管手续。

3、司法实践中对海关监管物开展售后回租的态度

兴安盟普盛圆养殖有限公司与海尔融资租赁股份有限公司融资租赁合同纠纷案中[20]，法院裁判认为“《海关法》第三十七条第一款虽然规定海关监管货物未经海关许可，不得提取、交付和转让，但从该规定的内容和法律后果来看，其目的旨在规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管，属于管理性强制性规范范畴，不属于效力性强制性规范。至于普盛圆公司所主张的《海关进出口货物减免税管理办法》的相关规定，以及二审中提交的内蒙古自治区农牧业厅的相关文件，从效力等级上看并不属于法律、行政法规。因此，普盛圆公司以涉案融资租赁的标的物为海关监管物品为由，主张本案双方当事人之间签订的《售后回租协议》无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”

司法实践中法院认为《海关法》第三十七条属于管理型强制性规定，该条旨在规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管。如中国农业银行股份有限公司吴江分行与江苏派利帝纺织科技有限公司、苏州华威铜业有限公司等金融借款合同纠纷再审案[21]、中国民生银行股份有限公司沈阳分行、中国铁路物资哈尔滨有限公司等执行异议之诉案[22]等。

虽然《海关法》第37条属于管理性强制性规定，违反该条并不会导致合同无效，但是涉及租赁物是否转移的问题，司法实践中存在一定的争议。第一种观点认为，合同有效，只要双方完成案涉货物的交付，物权才能发生转移，如中国民生银行股份有限公司沈阳分行、中国铁路物资哈尔滨有限公司等执行异议之诉案中，法院持以上的观点，认为“《海关法》第三十七条虽然规定海关监管货物未经海关许可，不得提取、交付和转让，但该规定为管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。因此，即便案涉货物全部或者部分属于海关监管货物，也不能认定中铁哈尔滨公司与东方钢铁公司、东钢国贸公司的买卖合同无效，只要双方完成了案涉货物的交付，中铁哈尔滨公司就能够取得该批货物所有权。第二种观点认为，合同有效，物权发生转移，如中国农业银行股份有限公司吴江分行与江苏派利帝纺织科技有限公司、苏州华威铜业有限公司等金融借款合同纠纷案，法院裁判认为：“《海关法》第三十七条第一款规定，海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。从《海关法》该条的规定来看，目的是规范进口货物在海关放行之前，禁止货物的实际转移，防止当事人通过转移货物权利逃避监管，属于管理性强制性规范范畴。因此，《海关法》并未明确规定在海关监管期间的转让行为一律无效。本案中，海关并未对派利帝公司将海关监管货物转让他人的行为作出处罚，也未对该行为作出否定性评价，相反，在派利帝公司进入破产清算程序后，海关向破产案件管理人申报了案涉2台转杯纺纱机的税收债权，管理人对此也予以确认，并经过法院的裁定认可，此行为可以视为派利帝公司已办结了相应的海关手续。本院认为，派利帝公司于2013年4月16日将案涉2台转杯纺纱机的所有权转让给一银公司，并进行融资租赁的行为成立并有效，涉案2台转杯纺纱机的所有权归一银公司所有。至于农业银行吴江分行提出的一银公司与派利帝公司签订的转让合同是以合法形式掩盖非法目的，偷逃税费的主张，农业银行吴江分行未提供证据予以证实，本院不予支持。”第三种观点认为，合同无效担保物权未设立，不意味着租赁物所有权无法转移。在《人民法院检察院民事行政抗诉案例选（第6集）》[23]摘录的《福建国际租赁有限公司诉晋江鸿信鞋塑工业有限公司、福建省晋江明达电子有限公司融资租赁合同纠纷抗诉案》中，福建省高院认为涉案回租合同无效，理由为：“鸿信公司将在海关监管期间供自己使用的免税进口汽车以融资租赁的方式出售给国际租赁公司改变了所有权，但未到海关申请和补税，该行为违反了《海关法》的有关规定，故鸿信公司与国际租赁公司、明达公司所签的回租合同无效。”山东省高级人民法院在（2015）鲁商终字第200号[24]一案中认为：“本案中，原审查明涉案抵押物是海关监管物，中行胶州支行与海容食品公司签订的抵押合同违反法律的强制性性规定，本院认为原审法院认定抵押合同无效是正确的。”青岛海事法院在（2016）鲁72民初1045号[25]一案的民事判决书中认为“根据《物权法》二百三十二条、《海关法》三十七的条的规定，未经海关许可，不得将海关监管货物用作债务的担保，包括留置放方式的担保，涉案三艘船舶均处于海关监管之下，属于不得留置的动产，龙眼港务不得对涉案三艘船舶享有并行使留置权。”此类涉案合同并非所有权转移合同，而是设立担保物权的合同，担保物权不能设立，并不能因此而认定融资租赁交易中租赁物所以权转移合同的效力。

《民法典》第二百八十八条规定，“动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”[26]实践中，以占有改定方式完成交付，依然可以发生所有权转移，如上海市浦东新区人民法院在（2018）沪0115民初33931号[27]民事判决书中认为：“鉴于原告已依约支付了租赁设备价款，被告百草园公司以占有改定的方式将租赁物交付原告以以代替实际交付，故原告已依约取得涉案租赁物所有权并交付被告百草园公司使用。”为了规避风险，在开展融资租赁业务中，双方在《融资租赁合同》和《买卖合同》中应当明确货物通过占有改定的方式交付，出租人支付租赁物购买价款时发生转移。

我们认为虽然海关监管物可作为租赁物且不影响融资租赁合同效力，但是融资租赁公司仍然应当注意到以海关监管物做融资租赁存在的风险，一是将来处置租赁物时可能需要补缴税款等。二是虽然司法实践中未否认海关监管物开展融资租赁合同的效力，但是出租人能否直接获得租赁物所有权仍然存在着争议，《融资租赁公司监督管理暂行办法》[28]第七条规定，“融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物”，海关监管货物属于海关监管的直接对象，海关监管物的处置上是存在限制的，根据司法实践中的观点，部分法院支持占有改定的方式视为完成所有权转移而部分法院仍然认为只要未完成实际交付，所有权并未发生实质性转移。因此，对于以海关监管的财产做租赁物办理融资租赁业务，出租人应当注意合规问题，并综合考虑当地的监管要求及管辖地法院审理口径，审慎决策。