作者：于易生
《银行保险机构关联交易管理办法》（以下简称《管理办法》）已于2022年3月1日正式实施。《管理办法》的监管范围几乎囊括了国内所有的持牌金融机构，包括银行机构（包括商业银行、政策性银行、村镇银行、农村信用合作社、农村合作银行）、保险机构（包括保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司）和境内依法设立的信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司，以及银保监会批准设立的外国银行分行、其他金融机构等。
《管理办法》的正式施行，废止了原于2004年生效施行的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（以下简称《银行管理办法》）。以下，本文将对《管理办法》与《银行管理办法》中关于关联交易管理原则与关联方认定的重点内容进行逐条对比和分析，梳理两者的差别和异同，以期考察监管部门对金融机构关联交易的监管方向和倾向，为读者在关联机构管理方面提供一定参考。
一、关联交易管理原则对比
1、新增“穿透识别”和“结构清晰”两项基本原则
（旧） 《银行管理办法》 | （新） 《管理办法》 |
| 第三条 商业银行的关联交易应当符合诚实信用及公允原则。 | 第三条 银行保险机构开展关联交易应当遵守法律法规和有关监管规定，健全公司治理架构，完善内部控制和风险管理，遵循诚实信用、公开公允、穿透识别、结构清晰的原则。…… |
相比于《银行管理办法》规定的诚实信用和公允原则，《管理办法》对金融业关联交易的管理原则进行了进一步的扩充和明确，点明金融业机构开展关联交易应当秉持的四项基本原则，即：诚实信用原则、公开公允原则、穿透识别原则和结构清晰原则。从上述变化可以发现，监管部门在原有关联交易管理原则的基础上，增加了“穿透识别”和“结构清晰”两大基本原则。
“穿透识别”是我国监管部门在新时期以来广泛采用的穿透式监管原则在关联交易领域的延伸。“穿透”包括“向上穿透”和“向下穿透”，重点是指向上穿透至控股股东、实际控制人，向下穿透至机构控制的法人，并重点防范向股东输送利益风险。对于银行理财子公司来说，应当着重关注产品业务的穿透管理与统计。具体穿透原则，可详见《管理办法》第八条及本文对该条的论述。
“结构清晰”是监管部门为了应对机构通过设计复杂的交易结构，对关联方进行利益输送而特别制定的管理原则。复杂、多层、欠透明的交易结构将极大增加交易成本和监管难度，增加了关联交易的隐蔽性。《管理办法》特别强调，机构应当避免多层嵌套等复杂安排，对于银行理财子公司，应避免设计交易结构复杂，中间层过多的产品。
2、进一步点明监管机构的关注重点
（旧） 《银行管理办法》 | （新） 《管理办法》 |
第四条 商业银行的关联交易应当遵守法律、行政法规、国家统一的会计制度和有关的银行业监督管理规定。
商业银行的关联交易应当按照商业原则，以不优于对非关联方同类交易的条件进行 | 第三条
…… 银行保险机构不得通过关联交易进行利益输送或监管套利，应当采取有效措施，防止关联方利用其特殊地位，通过关联交易侵害银行保险机构利益。 银行保险机构应当维护经营独立性，提高市场竞争力，控制关联交易的数量和规模，避免多层嵌套等复杂安排，重点防范向股东及其关联方进行利益输送的风险。 |
总体而言，监管机构对于关联交易并不持绝对禁止的态度，但应以保障银行保险等金融机构的利益为前提。因此，《管理办法》在《银行管理办法》的基础上，进一步点明了监管机构对关联交易的关注重点，即：关联交易不得成为为股东和关联方进行利益输送或自身监管套利的工具，进而损害银行保险机构的利益。
二、关联方认证对比
（一）关联主体，控制和重大影响
1、关联方的定义
（旧） 《银行管理办法》 | （新） 《管理办法》 |
| 第六条 商业银行的关联方包括关联自然人、法人或其他组织。 | 第五条 银行保险机构的关联方，是指与银行保险机构存在一方控制另一方，或对另一方施加重大影响，以及与银行保险机构同受一方控制或重大影响的自然人、法人或非法人组织。 |
根据《管理办法》和《银行管理办法》的定义，关联方根据主体性质的不同，可以分为关联自然人，以及关联法人或非法人组织两大类。《管理办法》将与银行保险机构存在一方控制另一方，或对另一方施加重大影响，以及与银行保险机构同受一方控制或重大影响的自然人、法人或非法人组织，都定义为银行保险机构的关联方，如下图所示的三种情况，银行保险机构与A公司均构成关联关系：
2、“控制”与“重大影响”的定义
（旧） 《银行管理办法》 | （新） 《管理办法》 |
第九条 本办法所称控制是指有权决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，并可据以从其经营活动中获取利益。
本办法所称共同控制是指按合同约定或一致行动时，对某项经济活动所共有的控制。 本办法所称重大影响是指不能决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，但能通过在其董事会或经营决策机构中派出人员等方式参与决策。 | 第六十五条
…… 控制，包括直接控制、间接控制，是指有权决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。 …… 重大影响，是指对法人或组织的财务和经营政策有参与决策的权力，但不能够控制或者与其他方共同控制这些政策的制定。包括但不限于派驻董事、监事或高级管理人员、通过协议或其他方式影响法人或组织的财务和经营管理决策，以及银保监会或其派出机构认定的其他情形。 |
控制的定义方面，《管理办法》和《银行管理办法》的定义类似，均包含两个方面，一是“权力”：即控制方有权决定被控制方的财务和生产经营决策；二是“利益”：即控制方能够通过这种控制，从被控制方的经营活动中获取利益。这与会计准则中的相关定义类似 。
相比于《银行关联办法》的规定，《管理办法》降低了控制方对被控制方人事决定权的关注度，重点关注控制方对被控制方财务和经营决策两大方面的影响。
重大影响的定义方面，《管理办法》和《银行管理办法》均强调“参与决策，但不能决定”，即影响方可以通过参与被影响方的相关经营活动，进一步影响被影响方的决策。这种参与一般通过持有股东会、董事会等公司治理机构的投票权利得以实现。《管理办法》在《银行管理办法》的基础上，进一步明确了“参与决策”的方式，这些方式主要包括：派驻董事、监事或高级管理人员，或通过协议或其他方式等。一般而言，可在公司董事会、监事会派驻董事或监事，可直接任命和派驻高级管理人员，或直接或间接持股超过20%的股东，都构成对公司的重大影响。
（二）关联自然人
（旧） 《银行管理办法》 | （新） 《管理办法》 |
第七条 商业银行的关联自然人包括：
（一）商业银行的内部人； （二）商业银行的主要自然人股东； （三）商业银行的内部人和主要自然人股东的近亲属； （四）商业银行的关联法人或其他组织的控股自然人股东、董事、关键管理人员，本项所指关联法人或其他组织不包括商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织； （五）对商业银行有重大影响的其他自然人。 本办法所称商业银行的内部人包括商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员。 本办法所称主要自然人股东是指持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的自然人股东。自然人股东的近亲属持有或控制的股份或表决权应当与该自然人股东持有或控制的股份或表决权合并计算。 本办法所称近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。 …… 第十条 与商业银行关联方签署协议、做出安排，生效后符合前述关联方条件的自然人、法人或其他组织视为商业银行的关联方。 第十一条 自然人、法人或其他组织因对商业银行有影响，与商业银行发生的本办法第十八条所列交易行为未遵守商业原则，有失公允，并可据以从交易中获取利益，给商业银行造成损失的，商业银行应当按照实质重于形式的原则将其视为关联方。 | 第六条 银行保险机构的关联自然人包括：
（一）银行保险机构的自然人控股股东、实际控制人，及其一致行动人、最终受益人； （二）持有或控制银行保险机构5%以上股权的，或持股不足5%但对银行保险机构经营管理有重大影响的自然人； （三）银行保险机构的董事、监事、总行（总公司）和重要分行（分公司）的高级管理人员，以及具有大额授信、资产转移、保险资金运用等核心业务审批或决策权的人员； （四）本条第（一）至（三）项所列关联方的配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹； （五）本办法第七条第（一）（二）项所列关联方的董事、监事、高级管理人员。 第八条 银行保险机构按照实质重于形式和穿透的原则，可以认定以下自然人、法人或非法人组织为关联方： （一）在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内存在本办法第六条、第七条规定情形之一的； （二）本办法第六条第（一）至（三）项所列关联方的其他关系密切的家庭成员； （三）银行保险机构内部工作人员及其控制的法人或其他组织； …… （五）对银行保险机构有影响，与银行保险机构发生或可能发生未遵守商业原则、有失公允的交易行为，并可据以从交易中获取利益的自然人、法人或非法人组织。 第九条 银保监会或其派出机构可以根据实质重于形式和穿透的原则，认定可能导致银行保险机构利益转移的自然人、法人或非法人组织为关联方。
第六十五条 …… 控股股东，是指持股比例达到50%以上的股东；或持股比例虽不足50%，但依享有的表决权已足以对股东（大）会的决议产生控制性影响的股东。 控股子公司，是指对该子公司的持股比例达到50%以上；或者持股比例虽不足50%，但通过表决权、协议等安排能够对其施加控制性影响。控股子公司包括直接、间接或共同控制的子公司或非法人组织。 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或其他最终控制人。 一致行动人，是指通过协议、合作或其他途径，在行使表决权或参与其他经济活动时采取相同意思表示的自然人、法人或非法人组织。 最终受益人，是指实际享有银行保险机构股权收益、金融产品收益的人。 其他关系密切的家庭成员，是指除配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹以外的包括配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹以及其他可能产生利益转移的家庭成员。 内部工作人员，是指与银行保险机构签订劳动合同的人员。 关联关系，是指银行保险机构控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致利益转移的其他关系。 关联董事、关联股东，是指交易的一方，或者在审议关联交易时可能影响该交易公允性的董事、股东。 书面协议的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等法律认可的有形的表现所载内容的形式。 |
顾名思义，关联自然人是与银行保险机构存在关联关系的自然人。相比于《银行管理办法》，管理办法突出的特点主要包括以下方面：
1、重点关注控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人
在现行公司治理监管框架下，对金融机构的股权结构需要进行穿透核查，这就要求金融机构应当着重关注公司与控股股东、实际控制人和最终受益人等实际取得公司经营利益的自然人发生的交易，是否影响了公司整体利益。因此，《管理办法》对于关联自然人定义的第一点就直指银行保险机构的自然人控股股东、实际控制人、一致行动人和最终受益人，将控股股东、实际控制人、最终受益人，以及相关一致行动人作为关注的重点对象，是不言自明的。
对于控股股东和实际控制人，《管理办法》定义为能够通过直接持股，或者通过表决权、协议安排等方式，对公司施加控制的自然人（控制的定义详见上节所示）；而最终受益人，除了能够通过控制公司股权，获得股权收益外，《管理办法》还将能够实质获得金融产品收益的自然人纳入关联方的定义中。这项安排特别针对金融机构发行的各类结构化产品、公募基金与私募基金、各类理财产品等，与《商业银行理财业务监督管理办法》的监管思路相互契合。
2、适当降低对关联自然人近亲属的监管力度
相比于《银行管理办法》，《管理办法》降低了对关联自然人近亲属的监管力度，仅将主要关联自然人的配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹等直系亲属纳入监管。对兄弟姐妹的配偶、成年子女的配偶、以及配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶不再关注。
但是，这并不代表监管完全放开了对此类自然人的监管。《管理办法》第八条第（二）项采取实质重于形式和穿透的原则，强调对于实际可能产生利益转移的其它家庭成员，也可纳入关联自然人监管范围。
3、强化对内部工作人员的监管力度
根据实质重于形式和穿透监管的原则，《管理办法》第八条第（三）项强调可将内部工作人员，也即与银行保险机构订立劳动合同的人员，纳入关联自然人监管范围。这一规定，不仅将董事、监事、高管，以及具有大额授信、资产转移、保险资金运用等核心业务审批或决策权的人员纳入监管范围，更进一步将所有与银行保险机构存在劳动关系的人员，以及人员控制的法人和组织纳入监管范围，体现监管机构强化金融机构内部工作人员监管的力度和决心。
（三）关联法人或非法人组织
（旧） 《银行管理办法》 | （新） 《管理办法》 |
第八条 商业银行的关联法人或其他组织包括：
（一）商业银行的主要非自然人股东； （二）与商业银行同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织； （三）商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织； （四）其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大影响的法人或其他组织。 本办法所称主要非自然人股东是指能够直接、间接、共同持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的非自然人股东。 本办法所指法人或其他组织不包括商业银行。 本条第一款所指企业不包括国有资产管理公司。
第十条 与商业银行关联方签署协议、做出安排，生效后符合前述关联方条件的自然人、法人或其他组织视为商业银行的关联方。 第十一条 自然人、法人或其他组织因对商业银行有影响，与商业银行发生的本办法第十八条所列交易行为未遵守商业原则，有失公允，并可据以从交易中获取利益，给商业银行造成损失的，商业银行应当按照实质重于形式的原则将其视为关联方。 | 第七条 银行保险机构的关联法人或非法人组织包括：
（一）银行保险机构的法人控股股东、实际控制人，及其一致行动人、最终受益人； （二）持有或控制银行保险机构5%以上股权的，或者持股不足5%但对银行保险机构经营管理有重大影响的法人或非法人组织，及其控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人； （三）本条第（一）项所列关联方控制或施加重大影响的法人或非法人组织，本条第（二）项所列关联方控制的法人或非法人组织； （四）银行保险机构控制或施加重大影响的法人或非法人组织； （五）本办法第六条第（一）项所列关联方控制或施加重大影响的法人或非法人组织，第六条第（二）至（四）项所列关联方控制的法人或非法人组织。 第八条 银行保险机构按照实质重于形式和穿透的原则，可以认定以下自然人、法人或非法人组织为关联方： （一）在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内存在本办法第六条、第七条规定情形之一的； …… （三）银行保险机构内部工作人员及其控制的法人或其他组织； （四）本办法第六条第（二）（三）项，以及第七条第（二）项所列关联方可施加重大影响的法人或非法人组织； （五）对银行保险机构有影响，与银行保险机构发生或可能发生未遵守商业原则、有失公允的交易行为，并可据以从交易中获取利益的自然人、法人或非法人组织。 第九条 银保监会或其派出机构可以根据实质重于形式和穿透的原则，认定可能导致银行保险机构利益转移的自然人、法人或非法人组织为关联方。
第六十五条 …… 本办法所称关联法人或非法人组织不包括国家行政机关、政府部门，中央汇金投资有限责任公司，全国社保基金理事会，梧桐树投资平台有限责任公司，存款保险基金管理有限责任公司，以及经银保监会批准豁免认定的关联方。上述机构派出同一自然人同时担任两家或以上银行保险机构董事或监事，且不存在其他关联关系的，所任职机构之间不构成关联方。 国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而构成关联方。 |
关联法人、非法人组织是指与银行保险机构存在关联关系的法人与非法人组织。相比于《银行管理办法》，《管理办法》在关联法人与非法人组织认定上存在以下特点：
1、重点关注控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人
与自然人股东类似，《管理办法》对法人控股股东、实际控制人、一致行动人与最终受益人予以重点关注。可参考自然人控股股东的相关内容。
2、明确定义受关联法人与非法人组织控制或施加重大影响的其它关联方
《管理办法》根据相关关联方对金融机构持股比例、控制能力和获取利益的不同，对受控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人与其它股东控制或施加重大影响的法人和非法人组织，分为两类并采取不同的监管方式：对于控股股东、实际控制人、一致控制人、最终受益人，监管部门将受其控制和重大影响的法人和组织，都认定为关联方；而对于其它股东（指持股超过5%，但不能控制；或持股未超过5%，但能够施加重大影响），仅将受其控制的法人和组织认定为关联方。可参考下图所示：
上图，A、B、C公司均应构成银行保险机构的关联方，而D公司可不构成关联方。
同样，与对近亲属的监管类似，这并不代表监管部门放弃对受其它股东重大影响的法人和组织的监管，根据《管理办法》第八条第（四）项，对于受其它股东重大影响的法人和组织，根据实质重于形式和穿透原则，也可被认定为关联方。
3、排除适用国家行政机关、政府部门、国家控股企业的控制
《管理办法》在关联方的认定上，特别排除了国家行政机关、政府部门、国家控股企业等机构和组织。这些机构和组织包括国家行政机关、政府部门，中央汇金投资有限责任公司，全国社保基金理事会，梧桐树投资平台有限责任公司，存款保险基金管理有限责任公司，以及经银保监会批准豁免认定的关联方。此外，对于上述机构派出同一自然人，同时担任多家银行保险机构的董事或监事，所任职机构之间不构成关联方。
值得注意的是，董事、监事任职机构的豁免仅限于上述机构的派出方式。对于派出董事、监事在其它机构自主就职，例如在被派出机构担任高管，而在其它机构自主担任董事、监事、高管的情况，被派出机构与其它机构仍构成关联关系。
对于被派出董事、监事，另派出担任其它银行保险机构的高管或其它核心人员，两机构之间是否构成关联关系。笔者认为，两机构之间仍构成关联关系。
（四）其他值得关注的事项
1、拓展关联方认定的时间范围
部分机构采取在关联关系终止或消失后进行交易，或者在协议尚未订立之前进行交易的方式，以“交易时不存在关联关系”抗辩，以规避关联交易监管。为了防止机构“藕断丝连”，通过“事后交易”和“事前交易”等方式逃避监管，《管理办法》第八条第一项特别明确提出：在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内存在《管理办法》规定的关联方认定条件，同样视为关联方，一定程度上避免了关联方之间“藕断丝连”的交易行为。
2、银保监会对关联方的最终认定权
《管理办法》规定的关联方认定标准，尽管囊括了实务中常见的通过持股、协议安排以及公司董监高形成的关联方关系。但是，在瞬息万变的现实市场环境下，关联方难以穷举。因此，《管理办法》第九条采用兜底的方式，规定：银保监会或其派出机构可以根据实质重于形式和穿透的原则，认定可能导致银行保险机构利益转移的自然人、法人或非法人组织为关联方。
其实，无论从何种角度认定关联方，监管的目的始终是从保护金融机构和最广大消费者的根本利益出发，将银行保险机构的利益放在首要位置。重实质、轻形式的监管思路，有利于实质上防范关联交易风险，有利于金融市场的高效运行和整体稳定。